פרשנות ראשונה לפס"ד לויתן: האם יש לנטרל ההשבחה שיצרה תמ"א 38 גם במימוש בהיתר?

כל החדשות והעדכונים של מרכז הנדל"ן גם ב-WhatsApp >>

האם פסק דין לויתן חל גם בהיתר? על רקע פסק דין הדרמטי של בית המשפט העליון מסוף שנת 2025, ועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה מחוז מרכז, בראשות עו"ד דביר סגלוביץ', קיבלה שלשום (א') החלטה עקרונית, הקובעת לראשונה מאז ניתן פסק דין לויתן, כיצד יש להתייחס לסוגיית נטרול הפוטנציאל בפרויקטים של תמ"א 38 , כאשר המימוש הוא בהיתר. בהחלטתה קבעה ועדת הערר כי בהיטל השבחה הנגבה בגין מימוש תמ״א 38 בהיתר בנייה (להבדיל ממכר) - יש לנטרל פוטנציאל. בכך קיבלה את עמדת הוועדה המקומית פתח תקווה.

נזכיר כי בפסק הדין בסוף השנה שעברה קבע שופט העליון אלכס שטיין כי "באין אירוע מס המוגדר בחוק כהיטל השבחה אין לנטרל דבר או חצי דבר משווי 'המצב הקודם'. עליית הערך שיצרה התמ"א היא חלק אמיתי מערך הנכסים, ולכן אין להתעלם מהתרומה שלה לערכי השווי והפוטנציאל הכללי למימושה". 

להחלטה של ועדת הערר מחוז מרכז 

התיק עסק במגרש ברחוב חפץ חיים-בלפור בפתח תקווה, בו אושר פרויקט הריסה ובנייה ( תמ"א 38/2 ) של חברת לב העיר בלפור חפץ חיים. השמאי המכריע בתיק, יעקב הלוי, קבע בספטמבר 24' כי יש להעריך את שווי המקרקעין ב"מצב הקודם" (לפני אישור ההיתר) כשהוא כולל את הפוטנציאל התכנוני של תמ"א 38 .

במסגרת הבקשה להיתר התבקשה הריסתם של שני בנייני מגורים ישנים, והקמתו של בניין מגורים חדש, הכולל מספר רב יותר של קומות ויחידות דיור. בעקבות אישורה של הבקשה להיתר, בגין ההשבחה שמקורה בתמ״א 38, יחד עם ההקלות שאושרו במסגרת  הבקשה, דרשה הוועדה המקומית היטל השבחה בסך של 1,155,589 שקל.

לפי שומה נגדית שהוגשה מטעם היזמית, ההיטל בגין ההשבחה שמקורה בתמ״א 38, יחד עם ההקלות האמורות, הוערך בסך של  422,088 ש"ח. אך השמאי המכריע קבע כי ההיטל בגין ההשבחה שמקורה בתמ״א 38 ,יסתכם ב-646,246 ש"ח. התוצאה זו נבעה, בין היתר, מהערכת שווי שבוצעה תוך התחשבות בפוטנציאל התכנוני הגלום בתמ״א 38 במסגרת המצב הקודם.

הוועדה המקומית עררה על החלטת השמאי המכריע ובפרט נגד הקביעה שלפיה יש להביא בחשבון את  הפוטנציאל התכנוני שמקורו בתמ״א 38. נציין כי פסק דין לויתן ניתן אחרי השומה המכרעת. במסגרת הדיון בוועדת הערר, הוחלט למקד את ההחלטה בדרך היישום של פסק הדין.

לפי הוועדה המקומית, השמאי שגה כשהביא בחשבון במצב התכנוני הקודם פוטנציאל תכנוני הנובע מתמ"א 38. היא טענה כי יש להבחין בין פסק הדין בעניין לויתן (שעסק במימוש בדרך של מכירה) לבין המקרה הנוכחי. לשיטתה, כאשר המימוש נעשה בדרך של היתר בנייה, תמ"א 38  היא התוכנית המשביחה עצמה המהווה "אירוע מס" עצמאי המחייב את נטרול הציפיות שנולדו מכוחה.

לשיטתה, התחשבות בפוטנציאל כזה משמעה הכללת ציפיות הנובעות מהתוכנית המשביחה עצמה, דבר המנוגד לעיקרון שנקבע בפסיקת העליון כבר לפני כ-20 שנה (הלכת לוסטרניק), שלפיו יש לנטרל מהשומה כל ציפייה הנובעת מהתוכנית שבגינה מוטל ההיטל.

לפי הוועדה המקומית, השמאי שגה כשהביא בחשבון במצב התכנוני הקודם פוטנציאל תכנוני הנובע מתמ"א 38. היא טענה כי יש להבחין בין פסק הדין בעניין לויתן (שעסק במימוש בדרך של מכירה) לבין המקרה הנוכחי. מנגד טענה היזמית כי יש להותיר את השומה המכרעת על כנה וכי מדובר במחלוקת מקצועית ולא משפטית

מנגד טענה היזמית כי יש להותיר את השומה המכרעת על כנה וכי מדובר במחלוקת מקצועית ולא משפטית:. לטענתה, השאלה כיצד לגלם את פוטנציאל תמ"א 38 במצב הקודם היא שאלה שמאית-מקצועית המסורה לשיקול דעתו של השמאי המכריע, ואינה מצדיקה התערבות של ועדת הערר. יתר על כן, לגישתה, פסק הדין קבע עיקרון רוחבי שלפיו יש להביא בחשבון פוטנציאל תכנוני של תמ"א 38 במצב הקודם, ללא הבחנה בין דרכי מימוש הזכויות, הן במכר והן בהיתר. כמו כן טענה כי חלק מטענות הוועדה המקומית (ובפרט ההבחנה בין דרכי המימוש) לא נטענו במפורש בכתב הערר המקורי ומהוות "הרחבת חזית" אסורה.

ועדת הערר, בראשות עו"ד סגלוביץ', קיבלה את ערר הוועדה המקומית פתח תקווה, ותןך שהיא מתבססת על פסק דין לויתן - קבעה כי השמאי המכריע שגה. ראשית נקבע כי מדובר בסוגיה משפטית וכי לא מדובר בהרחבת חזית אסורה לאור שינוי ההלכה. ההחלטה מתבססת על פסק הדין שלפיה יצר הלכה ברורה: "נקבע כי תמ״א 38 מתגבשת לכדי אירוע מס רק במועד שבו ניתן  היתר בנייה מכוחה, משמע, רק מקום שבו ניתן היתר בנייה בפועל, ניתן לראות בתמ״א 38 תוכנית משביחה היוצרת חבות בהיטל השבחה . ממילא, כאשר מימוש הזכויות במקרקעין נעשה בדרך של  מכירה בלבד, ללא מתן היתר, לא מתגבש חיוב בהיטל השבחה, ואין תחולה לכלל הנטרול.

ועדת הערר, בראשות עו"ד סגלוביץ', קיבלה את ערר הוועדה המקומית פתח תקווה וקבעה כי השמאי שגה, בהתאם לפסק דין לויתן. ראשית קבעו שמדובר בסוגיה משפטית וכי לא מדובר בהרחבת חזית אסורה לאור שינוי ההלכה.

"בהתאם לכך, מקום שבו היטל ההשבחה מוטל בגין תוכנית משביחה  מאוחרת לתמ״א 38 , ובנסיבות שבהן לא ניתן היתר בנייה מכוחה של  תמ״א 38, יש להעריך את שוויו של המצב התכנוני הקודם תוך הבאה בחשבון של הפוטנציאל התכנוני הנובע מתוכנית זו". כלומר רק אם לא הופק היתר בנייה מכוח תמ"א 38 , לא ניתן לראות בה אירוע מס.

"מקום שבו ניתן היתר בנייה מכוחה של תמ״א 38 , באופן המגבש אירוע מס מכוחה, יש להחיל את כלל הנטרול. מכוחו של כלל זה, יש לבצע את חישוב היטל ההשבחה תוך נטרול עליית הערך הנובעת מציפייה לבנייה מכוחה של תמ״א 38".

ועדת הערר הכירה בכך שבידוד רכיב הציפייה ממחיר הדירה הוא אתגר שמאי מורכב, והציעה מספר גישות: האחת היא "השוואה לבניינים חדשים: בחינת עסקאות בבניינים שנבנו אחרי 1980 (שאינם זכאים לתמ"א 38) כדי להבין מהו 'שווי נקי' ללא פוטנציאל חיזוק". גישה נוספת היא "גישת החילוץ - השוואה בין מחירי דירות בבניינים זכאי תמ"א לבין בניינים דומים שאינם זכאים, כדי למדוד את הפער ביניהם". וגישה נוספת כוללת התחשבות ב"גיל" הבניין - הוועדה ציינה כי בבניינים ישנים מאוד הפרמיה בגין התמ"א גבוהה יותר, בעוד שבבניינים מתוחזקים היא עשויה להיות זניחה.

בשורה התחתונה, ועדת הערר קיבלה את הערר וקבעה כי יש להשיב את התיק לשמאי המכריע, כדי שיבחן מחדש את שווי המקרקעין במצב התכנוני הקודם, תוך נטרול הפוטנציאל הנובע מתמ״א 38 במסגרת המצב הקודם. לא נקבע צו להוצאות. את הוועדה המקומית ייצג עו"ד יעקב ברכה. את היזמית עו"ד דרור שאול.