ועדת הערר הכריעה: תוספת שטחים למרפסת תיכלל בפטור מכוח תמ"א 38

ועדת הערר במחוז תל אביב, בראשות עו"ד יפעת בן אריה שטיינברג, קיבלה החודש את הערר של "אופק בגולומוב 7 – התחדשות עירונית " - מקבוצת אופק החזקות, בבעלות קובי אופק, נגד הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון. הוועדה קבעה כי ניתן לנצל שטחים מכוח תמ"א 38 גם במרפסות שמש (כפי שנקבע בפסק דין שנמצא כיום בערעור בעליון) וגם בדרך של ניוד לקומת הגג, ודחתה את עמדת השמאי המכריע חיים מסילתי, יו"ר לשכת שמאי המקרקעין לשעבר.

הערר הוגש על שומה מכרעת מנובמבר 2024 שעניינה אומדן השבחה והיטל ההשבחה במקרקעין שברחוב. בעקבות מימוש הזכויות שנעשה בדרך של אישור בקשה להיתר בנייה שהגישה היזמית, עבור הריסת בניין מגורים בן 3 קומות מעל קומת עמודים עם 9 יח"ד, והקמת בניין חדש בן 6 קומות וקומת גג חלקית מעל קומת קרקע ומרתפי חנייה ובו 22 יח"ד. מבדיקת מרכז הנדל"ן עולה כי היטל ההשבחה שקבע בגין כלל ההקלות הוא כ-1.5 מיליון שקל.

להחלטה המלאה של ועדת הערר

חילוקי הדעות המרכזיים היו האם ניתנו זכויות עודפות החייבות בהיטל מכוח תכנית רש/3838 - תוכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א שאושרה ב-2017, או שמא כלל הזכויות ניתנו מכח התמ"א ולכן פטורות מהיטל. סעיף 23 מתייחס לתוכנית התחדשות עירונית שמקודמת על ידי רשות מקומית, ומאפשר לה לקבוע כללים להתחדשות במרחב העירוני שלה, כולל בנייה, מספר יחידות דיור וגובה בניינים - נוסף על הקבוע בתמ"א 38. מסילתי קבע כי מדובר בהקלות וזכויות שאינן כפופות לפטור תמ"א 38 , אלא ניתנו מכוח תוספת הזכויות בתוכנית לפי סעיף 23 לתמ"א 38. על החלטתה זו הוגש הערר.

היזמית טענה כי השמאי המכריע שגה בקביעתו כי יש לחייב בהיטל השבחה בגין הבלטת מרפסות. השמאי המכריע ביסס את ההחלטה על פסק דין פרמינגר של שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב הרי קירש מדצמבר 2022, שהוגש נגד הוועדה המקומית תל אביב, וקבע כי במקרה של הריסה ובנייה מחדש, כאשר חלק משטחי המרפסות מצוי מעבר לזכויות שנקבעו בתמ"א 38, נדרשת הקלה בקווי הבניין למיצוי שטח המרפסת והחלק היחסי שנכלל בהקלה אינו פטור.

יש לציין כי באותה הסוגייה ניתן בשלב מאוחר יותר "פס"ד ברוש", גם הוא בערכאה המחוזית, אשר הביא לתוצאה שונה מפס"ד פרמינגר, והסוגיה עדיין ממתינה להכרעת העליון. כך או כך, ועדת הערר קיבלה את טענת העוררת, וקבעה שנפלה טעות בשומה המכרעת באופן בו הוחל פסק הדין, שכן נקודת המוצא ממנה יצא השמאי המכריע הינה שאותם שטחי מרפסות היו ניתנים לניצול אך ורק הודות להקלה מקווי הבניין שנקבעו בתכנית לפי סעיף 23. ועדת הערר ציינה שבפסק הדין נקבע כי כאשר נותר עודף של שטחי בנייה בסל הזכויות מכוח תמ"א 38 , ניתן לנצלו גם לצורך הקמת מרפסות במסגרת קווי הבניין המוקטנים מכוח תמ"א 38 והן יחסו תחת הפטור מהיטל השבחה .

במקרה הנדון אושרה תוכנית מכוח סעיף 23 לתמ"א 38 אשר קבעה הוראות בנושא קווי הבניין, לרבות קווי בניין מוקטנים בהליך של חריגה באישור מהנדס העיר. הוועדה הזכירה גם את ההבחנה שלה עצמה בהחלטה קודמת שלה, במסגרתה עמדה על ההבדלים שבין אישור סטייה מקווי הבניין במסגרת הקלה, לבין הליך של חריגה מקווי הבניין בהתאם לאישור מהנדס העיר כפי שנקבע בתכנית רש3838/ עצמה.

על פי הוועדה, גם בית המשפט בעניין פרמינגר ערך הבחנה בין זכויות הבנייה שניתן לבנות מכוח תמ"א 38, שלגביהן יחולו קווי בניין מוקטנים, לבין זכויות בניה מעבר לסל זכויות התמ"א, שנדרשת בהן הקלה לצורך הבנייה ובהתאם לא נכללות בפטור. יש לציין כי שתי ההחלטות הנ"ל - של בית המשפט ושל ועדת הערר - נמצאות בהליך של ערעור.

התיק יחזור אל השמאי המכריע

היזמית טענה כי הבלטת המרפסות אינה חורגת מקווי הבניין המוקטנים שהתאפשרו בתכנית לפי סעיף 23, קרי לא מעבר לקווי הבניין שניתן לאשר בהליך של חריגה באישור מהנדס העיר, והוועדה המקומית חלקה על טענה זו. ועדת הערר קבעה כי כיוון שבשומה המכרעת אין פירוט של סל הזכויות מכוח תמ"א 38 וישנה מחלוקת בין הצדדים בעניין, אין מנוס מלהשיב את התיק לשמאי המכריע לצורך בחינת הנקודות הבאות: האם שטחי המרפסות אכן נכללים במסגרת סל הזכויות מכוח התמ"א והאם המרפסות אינן בולטות מעבר לקווי הבניין המוקטנים שהתאפשרו מכוח התכנית מכוח סעיף 23.

לגבי הסוגייה הנוספת קבע השמאי המכריע כי התוכנית מכוח סעיף 23 הקנתה זכויות לקומה חלקית מעבר ל-3 הקומות הנוספות, 65%  מתוך שטח קומה מלאה ( תמ"א 38 ותמ"א 38 תיקון א'). לטענת היזמית, שגה השמאי המכריע, שכן תוכנית סעיף 23 לא הקנתה זכויות, אלא אפשרה מימוש של זכויות קיימת במסגרת קומה עליונה חלקית. היזמית  ביקשה הקלה לניוד זכויות קיימות לקומה זו שאושרה. עוד נטען, כי אילו הייתה היזמית מתכננת בינוי לפי קווי הבניין ה"מוקטנים", לא היה כל צורך בקומה זו לצורך ניצול זכויות.

הוועדה המקומית טענה כי התוכנית מכוח סעיף 23  אכן הקנתה זכויות לקומה עליונה חלקית ובהתאם נוספה קומה עליונה בהיקף של 228 מ"ר. בחוות דעת שמאי הוועדה המקומית נטען כי לפי תמ"א 38 לרבות תיקון 3א' ניתן להגיע ל-6 קומות מלאות בלבד. תוכנית סעיף 23 היא שהקנתה תוספת זכויות של 0.65 קומה. השמאי המכריע קיבל  את חישוב הזכויות של הוועדה המקומית, אשר קובע את סל השטחים בהתאם למגבלות קווי הבניין – ללא האפשרות לחריגה. בהתאם לחישוב זה, נוצלו כל השטחים מכוח תמ"א 38 לרבות תיקון 3א' עד הקומה ה-6  ולכן בקומה ה-7  ייחס את מלוא הזכויות לתכנית מכוח סעיף 23.

ועדת הערר קבעה כי בהתאם להחלטה הקודמת שלה, על השמאי לערוך תחשיב מתוקן אשר לוקח בחשבון את סל הזכויות שניתן היה לנצל ללא מגבלת קווי הבניין, קרי את סל הזכויות שניתן היה לקבל בהתאם לקווי הבניין המוקטנים. לאחר ביצוע התחשיב המתוקן, אם יימצא כי נותר עודף בסל זכויות זה, הרי שניתן יהיה לניידן לקומה העליונה, ובהתאם תתוקן השומה המכרעת ותעריך שיפור תכנון בלבד בעבור זכויות אלה. אם יימצא כי לא מדובר בזכויות הכלולות בסל הזכויות מכוח תמ"א 38 , אז יחול חיוב מלא כפי שנקבע בשומה המכרעת. 

לא נקבע צו הוצאות. את היזמית ייצגו עוה"ד ענת בירן ואלון קאופמן והשמאי דרור גולדנברג.