התחדשות מבנים או מלחמה בעבירות בנייה? ועדת הערר נדרשה להכריע איזה מהשיקולים גובר

ועדת הערר לתכנון ולבנייה של מחוז ירושלים בראשותה של עו"ד שרית אריאלי בן שמחון החליטה בשבוע שעבר בערר שהגישה תושבת העיר ירושלים נגד החלטת הוועדה המקומית על מתן היתר לפרויקט תמ"א 38 במגרש השכן. לטענת העוררת, בבניין מבקש ההיתר בוצעו שורה של עבירות בנייה, אשר היו אמורות למנוע מהוועדה מלאשר את קידומו של הפרויקט בטרם יוסדרו או ייהרסו. הוועדה דחתה את הערר וקבעה כי שאלת קידומו או אי קידומו של פרויקט התחדשות, אינה יכולה לשמש כ"כלי ענישה" נגד עברייני בנייה.

לקריאת ההחלטה המלאה של ועדת הערר.

הערר עסק בשתי שאלות עיקריות. הראשונה היא האם ניתן לאשר פרויקט תמ"א 38 הכולל הריסה ובנייה מחדש כאשר קיימות עבירות בנייה משמעותיות במבנה? והשנייה - האם חריגה ממדיניות תכנונית מקומית מוצדקת כאשר מדובר בחיזוק מבנה מסוכן ? ועדת הערר קיבלה את טענות הועדה המקומית ואישרה את הוצאתו לפועל של הפרויקט שכן לתפישתה האינטרס של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה גובר במקרה על טענות בדבר עבריינות בנייה. זאת מאחר שמדובר בפרויקט של הריסה ובנייה מחדש ובכל מקרה העבירות יוסרו.

מדובר כאמור בפרויקט תמ"א 2/38 ברחוב שלום שבזי 39 בשכונת הנחלאות (שערי חסד) בירושלים אשר כולל הריסה של שני ביניינים בני 2-2.5 קומות בעלי קיר משותף ובנייה של בניין חדש בן ארבע קומות הכולל 12 יח"ד. חלק מהקירות מיועדים לשימור מכוח תוכנית תמ"א 38 ותוכנית 10038 שהינה תכנית מפורטת אשר קובעת את דרך יישומה של תמ"א 38 בעיר ירושלים כולה ובתוך כך קובעת הוראות מיוחדות למתחם העיר ההיסטורית. תוכנית נוספת שחלה על השטח הינה תוכנית "נחלאות דרום" אשר קובעת את הוראות הבינוי לשכונה.

מתוך החלטת הוועדה: "אין חולק כי אי עידוד עבריינות בנייה וקיומן של עבירות בנייה בדירה מהוות שיקול תכנוני שלא לאשר תכנית או בקשה להיתר. עם זאת, שיקול של אי עידוד עבריינות בניה הינו שיקול אחד ממכלול השיקולים שעל מוסד תכנון לבחון... שיקול של אי עידוד עבריינות בניה אינו שיקול מכריע ויש לאזנו כנגד שיקולים תכנוניים נוספים"

לטענת העוררת, הבניין רווי בעבירות בנייה משמעותיות, כולל חפירת קומות מלאות מתחת לבניין ותוספות בנייה נרחבות בקומות העיליות, אשר בוצעו שלא כחוק וללא היתרי בנייה. בהקשר זה נטען כי הליכי אכיפה רבים, ובכללם כתבי אישום, צווי הפסקת עבודה וצווי הריסה, ננקטו נגד מגיש הבקשה בגין עבירות אלו. לדבריה, אישור הבקשה יביא לכדי מצב של "חוטא יוצא נשכר" לאחר שמבקש ההיתר הוסיף בינוי למבנה במהלך השנים בעבירות בנייה וכיום הוא דורש את התמריצים של תכניות החיזוק. העוררת טענה בנוסף כי לועדה המקומית אין למעשה סמכות להוציא היתר כיוון שסעיף 4.2 לתמ״א 38 מונע מתן תוספת זכויות במקרה שבו נעשו תוספות בנייה לא חוקיות, כלומר ללא היתר, אחרי מאי 2005.

עוד טענה העוררת כי הבקשה להיתר חורגת משמעותית מתכנית דרום נחלאות במספר היבטים: מספר הקומות, אחוזי הבנייה (כ215% במקום 190%); מספר יחידות דיור; קווי בניין (3 מ' מגבול החלקה האחורית במקום 5 מ') וגובה הבנייה (12.40 מ' במקום 9.90 מ'). כמו כן, הבקשה להיתר מציעה קומה תת- קרקעית עיקרית, אף שלא מותרת בשטח קומת מסד מעבר ל3 קומות עיקריות ועליית גג. לכן יש לפסול את מתן ההיתר.

"אי עידוד עבירות בנייה – לא שיקול מכריע"

הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים טענה מנגד כי יש לדחות את הערר על הסף. לעמדתה העוררת מבקשת להצר את צעדיה ושיקול דעתה של הוועדה המקומית, תוך פגיעה בהתחדשות העירונית והשיפורים הסביבתיים הנדרשים בשכונת דרום נחלאות. לשיטתה, הבקשה להיתר תואמת את הוראות תכניות החיזוק וכן את הוראות התכניות החלות על מקרקעין, ובכללן תכנית דרום נחלאות, ואינה סותרת תכניות מופקדות.

באשר לטענת העוררת בדבר עבירות הבנייה, השיבה הוועדה המקומית כי "אף שהיא רואה בחומרה רבה את ביצוען של עבירות בנייה, אין בעצם קיומן של עבירות אלה כדי לשלול מראש ועל הסף אפשרות לקבלת היתר בנייה, במיוחד כאשר מדובר בפרויקט של הריסה ובנייה מחדש. הוועדה הפנתה ל"מבחן המגרש הריק", לפיו יש לבחון אם היה מקום לאשר את הבינוי המוצע בבקשה אילו המגרש היה ריק לגמרי. זאת ועוד, דווקא הריסת המבנה כליל ובנייתו מחדש – היא שתסיר את כל עבירות הבנייה הקיימות".

באשר לחריגות הנטענות מתכנית דרום נחלאות, השיבה הוועדה המקומית כי "מדובר בבקשה מכוח תכנית 10038 ולא מכוח תכנית דרום נחלאות, ומשכך ניתן לאשר חריגות מסוימות במספר הקומות, במספר יחידות הדיור ובאחוזי הבנייה, אחר קבלת התייחסות הגורמים הרלוונטיים, שקילת מכלול השיקולים שבנמצא ועריכת איזון ביניהם, זאת בהתאם לקבוע בסעיף 6.5.9 לתכנית 10038. לעמדת הוועדה המקומית, היא פעלה בהתאם לנדרש טרם מתן ההחלטה ונמצא כי החריגות המבוקשות אינן משמעותיות מתכנית דרום נחלאות, זאת בפרט בהינתן אינטרס המיגון מנגד, המהווה אינטרס לאומי".

ועדת הערר קיבלה כאמור את טענות הועדה המקומית. בנימוקה ציינה הועדה כי "מדובר בבניין ישן שהוכרז כמסוכן ואשר דורש חיזוק קונסטרוקטיבי בפני כוחות סיסמיים, כפי שנקבע בחוות דעת מהנדס העיר, ומשכך אינטרס המיגון תקף גם לגביו. בבואנו למצוא את האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי בחיזוק המבנה לבין הפגיעה הנטענת בעוררת ואי עידוד עבירות בנייה, מצאנו את עמדת הוועדה המקומית, בנסיבות ענייננו, שקבעה כי יש לתת בכורה לאינטרס המיגון, החלטה סבירה שאין מקום להתערב בה..... אין חולק כי אי עידוד עבריינות בנייה וקיומן של עבירות בנייה בדירה מהוות שיקול תכנוני שלא לאשר תכנית או בקשה להיתר. עם זאת, שיקול של אי עידוד עבריינות בניה הינו שיקול אחד ממכלול השיקולים שעל מוסד תכנון לבחון, בשים לב למכלול נסיבות במקרה קונקרטי. שיקול של אי עידוד עבריינות בניה אינו שיקול מכריע ויש לאזנו כנגד שיקולים תכנוניים נוספים".

עו"ד דן הלפרט : "ועדת הערר קבעה בצדק, כי תמ"א 38 נועדה לקדם אינטרס ציבורי לאומי של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, אשר הינו מהותי ומשמעותי ואין מקום לסכלו בשל קיומן של עבירות בניה שבוצעו במהלך השנים. אני מסכים לחלוטין עם עמדת ועדת הערר, במיוחד לאור קביעתה הנכונה שממילא יהרסו חריגות בניה במהלך ביצוע הפרויקט"

בכל הנוגע לטענות בדבר חריגה מתוכנית הנחלאות דרום, קבעה הוועדה כי "החריגה מתוכנית דרום נחלאות במקרה זה אינה מהווה סטייה בלתי מוצדקת, אלא יישום מאוזן של המסגרת הנורמטיבית הקיימת, התואם את עקרונות תכניות החיזוק ואת המטרות הציבוריות העומדות בבסיסן. על כן, טענות העוררת בהקשר זה נדחות".

את העוררת ייצגו עוה"ד שירין ברגותי ועופר גיטליץ. את הוועדה המקומית ירושלים ייצגו עוה"ד הדס יצחקי ורואי בראונר.

"החלטה אמיצה ונכונה"

לדברי עו"ד דן הלפרט ממשרד הלפרט ושות' משרד עורכי דין ונוטריון, המתמחה במיזמי התחדשות עירונית  התייחס להחלטה ואמר כי "מדובר בערר שהוגש כנגד מתן היתר בניה לביצוע פרויקט הריסה של שני מבנים בשכונת נחלאות בירושלים ובניית מבנה מגורים חדש במקומם בהתאם לתמ"א 38 ותוכנית 10038. העוררת טענה בין היתר, כי הבניין רווי עבירות בניה ולכן אסור לאשר את הפרויקט על מנת ש'לא יצא חוטא נשכר', כלומר – שלא יהנה מי שבנה ללא היתר מתמריצי תמ"א 38 . ועדת הערר במחוז ירושלים דחתה את טענת העוררת ואישרה את מתן ההיתר.

עורך הדין דן הלפרט (רז רוגובסקי)

"מדובר בהחלטה אמיצה ונכונה של יו"ר ועדת הערר עו"ד שרית אריאלי בן שמחון. ועדת הערר קבעה בצדק, כי תמ"א 38 נועדה לקדם אינטרס ציבורי לאומי של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, אשר הינו מהותי ומשמעותי ואין מקום לסכלו בשל קיומן של עבירות בניה שבוצעו במהלך השנים. אני מסכים לחלוטין עם עמדת ועדת הערר, במיוחד לאור קביעתה הנכונה שממילא יהרסו חריגות בניה במהלך ביצוע הפרויקט (שזה דבר טוב ומבורך בפני עצמו) ובנוסף גם לא ינתנו תמריצים כלשהם מכח תמ"א 38 בגין אותן חריגות בניה.
 
"התוצאה אליה הגיעה ועדת הערר בהחלטתה נכונה ומוצדקת ותאפשר גם בניה של בניין חדש מחוזק על פי תקן רעידות אדמה וגם סילוק של חריגות הבניה שבוצעו בבניינים הקיימים.
אין בגישת ועדת הערר כדי למעט מחומרת עבירות הבניה ומן הצורך להילחם בתופעת עבריינות הבניה, אך יש מקום, כפי שעשתה ועדה הערר, לקבוע כי אי עידוד עבריינות בניה אינו שיקול מכריע ויש לאזנו מול שיקולים תכנוניים נוספים. במקרה בו עומד על כף המאזניים האינטרס הציבורי והלאומי של חיזוק מבינים מפני רעידות אדמה הרי שיש להעדיף אותו כפי שנעשה בנסיבות העניין".