בעקבות פס"ד "קרן אור": כש"שוויון" הופך לאויב ההתחדשות העירונית

כל החדשות והעדכונים של מרכז הנדל"ן גם ב-WhatsApp >>

כל מי שעוסק בהתחדשות עירונית יודע כי מדובר בשוק איטי, מורכב ורווי אי-ודאות. פרויקט ממוצע נמשך שנים ארוכות, תלוי בגורמי תכנון, מימון, רישוי והסכמות בין בעלי דירות, ולכן ודאות משפטית היא תנאי חיוני לתפקודו. על רקע זה, פסק דין קרן-אור (ת"א 42823-03-24) מעורר קושי לא רק בשל תוצאתו הקונקרטית, אלא בעיקר משום שהוא עלול להרחיב את חוסר הוודאות בשאלת השוויון בתמורות, דווקא בתחום שבו יש חשיבות מיוחדת ליכולת להעריך מראש מה ייחשב הוגן ומה עשוי להצדיק סירוב.

עיקרי פסק הדין והקושי שהוא יוצר

פסק הדין עסק בפרויקט תמ"א 38 (הריסה ובנייה) שבו 35 מתוך 37 בעלי יחידות חתמו על ההסכם. ההסכם העניק לכל בעל דירה קיימת דירה חדשה בשטח דירתו הקיימת, בתוספת אחידה של 12 מ"ר, מרפסת, חניה ומחסן. שתי בעלות דירות סירבו בטענה כי התוספת האחידה אינה שוויונית, משום שבעלי דירות קטנות נהנים ממנה יותר באופן יחסי מבעלי דירות גדולות. בית המשפט קיבל את הטענה העקרונית וקבע כי תוספת זהה, ללא התחשבות בשטח הדירה הקודמת ובחלק היחסי ברכוש המשותף, אינה עומדת בהכרח במבחן השוויון. עם זאת, במקום לפתוח את העסקה מחדש, בחר בית המשפט בפתרון ביניים של דמי איזון לאחת הנתבעות לצד כפיית חתימה.
הקושי בגישה זו הוא כפול. ראשית, הפסיקה עצמה טרם גיבשה הלכה ברורה ויציבה בשאלת שוויון התמורות, מה שמגביר את אי הודאות המשפטית. שנית, קביעת עיקרון של "שוויון יחסי" בלי מבחן יישומי ברור עלולה לעודד מחלוקות חדשות בפרויקטים קיימים ועתידיים, להכביד על מו"מ ולפגוע ביכולת של יזמים, דיירים ומלווים להעריך סיכונים מראש.

האם "שוויון יחסי" הוא שוויון בר-השגה?

שטח הדירה אינו מדד יחיד, ולעיתים אף לא מרכזי, לשוויה הכלכלי של דירה. שווי מושפע גם מקומה, כיווני אוויר, נוף, מצב תחזוקתי, חניה, מחסן, מיקום בבניין ופרמטרים נוספים. לכן, מעבר מתוספת אחידה לתוספת יחסית לפי שטח אינו בהכרח מעבר לשוויון מהותי, אלא החלפה של פורמליזם אחד באחר.

בנוסף, החלוקה היחסית אינה בהכרח צודקת יותר. היא עשויה לשמר את החלק היחסי ברכוש המשותף, אך גם להגדיל את הפער המוחלט בין הדירות הגדולות לקטנות. במערך יחסים של שכנים החיים שנים רבות בבית משותף, אין להקל ראש גם בשיקול זה. עסקת התחדשות עירונית אינה רק חלוקה מתמטית של זכויות, אלא גם מנגנון שיתופי שמבקש לאפשר ביצוע של פרויקט מורכב לאורך זמן בצד שמירה על יחסי השכנות שנבנו לאורך שנים.

גם מבחינה מעשית שוויון יחסי מלא אינו בר-השגה. בפרויקטים רבים קיימות מגבלות תכנוניות, ובהן שטח מינימלי לדירות החדשות, כך שלא ניתן לחלק את התוספת באופן יחסי טהור מבלי לפגוע בהיתכנות הפרויקט. כאשר גם פסק הדין עצמו נאלץ לסטות מן העיקרון שקבע כדי לאפשר את ביצוע הפרויקט, לאור הצורך לעמוד בתנאי התב"ע לגבי גודל דירות מינימלי, מתחדדת השאלה אם נכון לאמץ ככלל מחייב עיקרון שאינו ניתן ליישום עקבי.

לצד זאת, מנגנון דמי האיזון מעורר קושי אף הוא. לא ברור מפסק הדין מי אמור לשאת בו - היזם או בעלי הדירות - לפי איזה מפתח חלוקה, ועל חשבון איזה רכיב תמורה. אם היזם נושא בתשלום, נוצר למעשה רכיב תמורה נוסף מחוץ למסגרת העסקה המקורית. אם בעלי הדירות נושאים בו, מתעוררות שאלות קשות של חלוקה פנימית ושל פגיעה בהסכמות החוזיות שעל בסיסן נבנה הפרויקט.

לכך מצטרף קושי שמאי מובהק. די בכך שבאותו תיק עצמו, נשוא פסה"ד, הוצגו שיטות חישוב שונות שהובילו לפערים ניכרים של כ-200,000 ₪ בשווי של דירה יחידה, כדי להבין מה צפוי לקרות בפרויקטים עתידיים שבהם כמה עשרות בעלי דירות, עם דירות בגדלים ובמאפיינים שונים, ינהלו מחלוקות מקבילות. מנגנון שאמור לפתור מחלוקת אחת עלול להפוך למנוע של מחלוקות חדשות, לעיכובים, לעלויות נוספות ולהכבדה על קידום העסקאות.

הצעה לפתרון: הבחנה בין תמורה יחסית לעומת תמורה אחידה

לשיטתי, לצורך בחינת העמידה בדרישת השוויון הצודק, ועל בסיס זה גם הערכה של סבירות ההתנגדות מצד דיירים סרבנים, יש להבחין בין שני סוגי תמורה לבעלי הדירות בעסקאות התחדשות עירונית . הסוג הראשון הוא התמורה היחסית לכל דירה המשתקפת ממילא בהתאם לגודלה: בנייה מחדש של כל דירה לפי שטחה הקיים (באופן שכל דייר נהנה מתמורה בדמות שרותי בנייה על פי שטח דירתו), וכן - תשלום דמי שכירות לדיור חלוף (שנקבע על ידי שמאי ומשקף את התמורה היחסית ההוגנת, הן מבחינת שטח אך גם מבחינת מרכיבי שונות יחסית, בין הדירות), וכן - בעיקר  בפינוי-בינוי – קיום של מנגנון "טבלת ניקוד" לפיו מקבלת כל דירה ניקוד יחסי (המשקף את השונות בין הדירות, בכל מרכיב שמאי רלוונטי, לרבות השטח) ובהתאם לכך נקבע בין היתר  סדר בחירת דירות, חניות ומחסנים. רכיבים אלה כאמור כבר משקפים את ההבדלים בין הדירות, ולכן אופיים יחסי. ורק בהיעדרם - יש מקום לטענת אי שוויון יחסי.

הסוג השני הוא בדיקת השוויון הנדרש במרכיבים שלגביהם נדרשת, או לכל הפחות אין מניעה שיהיו במתכונת של תמורה אחידה: תוספת שטח, ממ"ד, מרפסת, חניה, מחסן, מעלית ושדרוגי הבניין. ביחס לרכיבים אלו, השוויון הראוי אינו בהכרח מיצוי יחסי מלא של כל יתרון קנייני, אלא חלוקה אחידה של סל ההטבות הנוסף לכלל הדיירים. דייר שמקבל מחדש את דירתו לפי שטחה, ובנוסף לכך מקבל כמו שכניו את חבילת השדרוגים שמאפשר הפרויקט, אינו בהכרח נפגע מחוסר שוויון, אלא נהנה ממנגנון שוויוני מסוג אחר ההולם את תכלית העסקה.

ויובהר: להבחנה זו יש גם הצדקה מוסדית. הזכויות הנוספות בפרויקטי התחדשות עירונית אינן נובעות רק מן הקניין הפרטי של בעלי הדירות, אלא גם מזכויות בנייה והטבות מס שהמדינה מעניקה כדי לקדם אינטרס ציבורי של חידוש מבנים, מיגון ושיפור המרקם העירוני. זכותה של המדינה להציע את סל ההטבות והזכויות בצורה אחידה לכל דירה (כפי שאכן עשתה בהנחייתה את עורכי תקן השמאות 21.1, שנגזר ממספר היחידות באופן אחיד). לכן, אין הכרח לחפש בתוספת הבנייה את השיקוף הישיר והמלא של החלק היחסי הקנייני הנגזר מגודל הדירה הקיימת.

לפיכך, הפתרון הראוי, לשיטתי, לבחינת קיומו של שוויון בין בעלי הדירות ובדיקת סבירות ההתנגדות של דייר סרבן ככל וקיים, הוא בקיומו של מבחן מדורג, צנוע וניתן להפעלה. יש להבחין בין רכיבי התמורה היחסיים - הבנייה מחדש של הדירה הקיימת, דמי השכירות ומנגנוני הניקוד הרלוונטיים (לגביהם השוויון המתבקש הוא אכן יחסי) - לבין סל התמורות האחיד הנוסף. בכל אלו יש לבחון אם ההסדר בכללותו שומר על גרעין זכויותיו של כל בעל דירה ואינו יוצר קיפוח מהותי וקונקרטי. לבסוף, מקום שבו מועלית טענת מיעוט, יש להטיל את נטל ההוכחה על הטוען לקיפוח ולדרוש תשתית עובדתית ממשית, ולא להסתפק בפער חישובי הנובע משטח הדירה בלבד.

מעבר לכך, יש לייחס משקל גם להסכמה רחבה של בעלי הדירות, ובפרט כאשר גם בעלי דירות גדולות מאמצים את מנגנון התמורה לאחר מו"מ ממושך. הסכמת רוב אינה חזות הכול, אך היא אינדיקציה חשובה לכך שההסדר נתפס בשוק כהוגן, ישים ומאוזן. דיני ההתחדשות העירונית צריכים להגן על מיעוט מקופח, אך לא פחות מכך להימנע מהפיכת עקרון השוויון לכלי שמערער הסכמות רחבות ועסקאות בנות-ביצוע.

בסופו של דבר, ההתחדשות העירונית זקוקה לוודאות, לא למבחנים מופשטים שקשה להפעילם ולשיטתי, גם אין בהכרח הצדקה להפעילם באופן גורף וללא אבחנה בין מרכיבי התמורה השונים. השאלה אינה אם עקרון השוויון חשוב - ודאי שהוא חשוב - אלא איזה שוויון מתאים לעסקה מורכבת ורב-צדדית מסוג זה. רק ניסוח מחדש של השוויון אליו צריך לחתור בקיום עסקה כזו ובדיקת התקיימות השוויון הרלוונטי במכלול מרכיבי העסקה, יאפשר להגן גם על זכויות הפרט וגם על האפשרות המעשית לקדם פרויקטים של התחדשות עירונית .

הכותב הוא שותף וראש מחלקת נדל"ן תכנון ובנייה במשרד עוה"ד  גולדפרב גרוס זליגמן .