המחוזי בי-ם: יש לפטור מהיטל השבחה זכויות שניתנו בתוכנית מפורטת ליישום תמ"א 38, אם הוענקו במסגרת התמ"א

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים דחה לאחרונה ערעור של הוועדה המקומית ירושלים נגד חברת הוד הבירה פרויקטים. פסק הדין עסק בשאלה האם ניתן לגבות היטל השבחה מפרויקט תמ"א 38 , שנבנה בהתאם לתוכנית לפי סעיף 23 אשר מסדירה את יישומה של התמ"א, על אף שהיקף השטחים הבנויים אינו חורג מזו שהקנתה תמ"א 38. בעוד שהוועדה המקומית טענה כי יש לייחס חלק מהזכויות המשביחות לתוכנית המפורטת שאושרה על ידה, טען היזם כי אלו אינן עולות על היקף הזכויות שמאפשרת התמ"א בלאו הכי, ולכן על הפטור מהיטל לחול על כלל הפרויקט. עמדה זו גם התקבלה לבסוף על ידי בית המשפט.

הבקשה להיתר נשוא הערעור הייתה לאישור הריסת בניין בן 3 קומות ו-18 יחידות דיור ובניית בניין בן 6.5 קומות ו-30 יחידות דיור מכוח התוכנית המפורטת. בהתאם לתמ"א 38 על תיקוניה, לפני תיקון 3א, ניתן היה לקבל תוספת של 2.5 קומות בלבד למבנה. על פי תיקון 3א ניתן היה לקבל תוספת של 3 קומות למבנה. התיקון קדם למועד שבו אושרה הבקשה להיתר, בדצמבר 2020. בעקבות מתן ההיתר, דרשה הוועדה המקומית היטל השבחה בסך של כ-718 אלף שקל ואילו היזם הגיש שומה נגדית, לפיה עליו לשלם 9,505 ש"ח בלבד או 51,737 ש"ח בתחשיב חלופי.

לפסק הדין המלא לחצו כאן 

היזם טען כי למעשה לא חרג מסך הזכויות הנוספות המוקנות לו בהתאם לתיקון 3א' לתמ"א, ולכן כלל הזכויות בפרויקט  זכאיות לפטור מכוחה. מנגד טענה הוועדה המקומית כי מקור חלק מהזכויות שלפיהן בנה היזם היא תוכנית 10038 – תוכנית כלל עירונית מתוקף סעיף 23 שאישרה הוועדה המקומית, הקובעת את אופן יישומה של תמ"א 38 ברחבי העיר.

התיק הועבר לידי שמאית מכריעה שקיבלה את עיקר טענות הוועדה המקומית, וקבעה כי תיקון 3א אינו חל בירושלים ועל כן ניתן לפטור את היזם על תוספת של עד 5.5 קומות ולא של עד 6 קומות, לפיכך העמידה את גובה ההיטל על כ-677 אלף שקל. בעקבות זאת פנה היזם לוועדת הערר.

היזם טען כי למעשה לא חרג מסך הזכויות הנוספות המוקנות לו בהתאם לתיקון 3א' לתמ"א, ולכן כלל הזכויות בפרויקט  זכאיות לפטור מכוחה. מנגד טענה הוועדה המקומית כי מקור חלק מהזכויות שלפיהן בנה היזם היא תוכנית כלל עירונית שאישרה הוועדה המקומית, הקובעת את אופן יישומה של תמ"א 38 ברחבי העיר

ועדת הערר בראשותו של עו"ד עמית אופק קבעה כי הזכאות לפטור נבחנת במועד האירוע המחייב במס – מועד אישור הבקשה להיתר, ולא במועד אישור תמ"א 38 וגם לא במועד אישור התוכנית המפורטת לפי סעיף 23, שכן עד אז אין מדובר בזכויות מוקנות אלא בזכויות שבשיקול דעת. בפרט כאשר מדובר בהוראות שנועדו לעודד בנייה בפועל. גם מבחינת התכלית הכלכלית קבעה כי היקף הזכויות שמקנה תמ"א 38 משתנה מעת לעת ומשקף את ההטבה הכלכלית המקסימלית שנכון לאשר עבור מימושה, ולכן יש להחיל את הפטור על היקף הזכויות המעודכן ביותר מכוח התמ"א במועד מתן ההיתר.

עוד קבעה ועדת הערר כי הוראת הפטור שבסעיף הפטור לחוק התכנון והבניה הן במעמד וגבוה יותר מתמ"א 38, וממילא אין מכוחה של תכנית שאושרה על ידי מוסד התכנון כדי לצמצם את היקף הפטור שבחוק. לבסוף קבעה ועדת הערר כי היקף הפטור נגזר מהיקף הזכויות לפי תמ"א 38 במועד אירוע  המס, הוא מועד מתן ההיתר. בשורה התחתונה קבעה כאמור ועדת הערר כי הפטור חל עד לגבול הזכויות על פי תמ"א 38 במועד מתן ההיתר ובענייננו - כולל הזכויות שמקנה תיקון 3א. בעקבות ההחלטה עתרה הוועדה המקומית ירושלים לבית המשפט לעניינים מנהליים.

השופטת: " תמ"א 38 היא לרבות השינויים שאושרו בה" 

בפני בית המשפט המחוזי חזרה הוועדה המקומית על טענתה כי לאחר מועד אישור התוכנית המפורטת מכח סעיף 23, והחלתה בתחומי ירושלים, לא חלים בעיר תיקוני תמ"א 38 שהתקבלו לאחר אישורה, ובהתאם לכך גם לא ניתן לקבל בהליך רישוי זכויות מכוח תמ"א 38. עוד נטען כי  הפרשנות הלשונית של ועדת הערר קוראת את הוראת הפטור ב"חלל ריק" במנותק ממשמעות אישורה של התוכנית המפורטת, ובהתעלם מהוראת סעיף 23א לתוכנית. עוד טענה כי אומנם אין מחלוקת כי הוראת הפטור נבחנת במועד מתן ההיתר, אך מסקנת הוועדה כי לפיכך יש לבדוק את נוסח תמ"א  38 בעת הוצאת ההיתר, שגויה, שכן בעת הוצאת ההיתר חלה תכנית מפורטת לפי סעיף 23 שהגבילה את תמ"א 38.

השופטת שירלי רנר קבעה בפסק דינה כי "תכליתה של הוראת סעיף 23 לתמ"א 38 היא אחרת - לאפשר את התאמת הוראות התכנית הארצית של תמ"א 38 לתנאים הייחודיים של כל ישוב לעניין תוספות הבנייה המתאפשרות מכח תכנית כאמור. היא לא נועדה ליטול מ'המעמד הבכיר' שיש להוראת תמ"א 38 לעניין היטל ההשבחה"

היזמית חזרה על טענתה כי במקרה הנוכחי לא הייתה חריגה מהיקף הזכויות על פי תיקון 3א לתמ"א 38, וכי כל פרשנות אחרת לתחולת הפטור תהפוך את התמריץ לפי תיקון 3א לתמ"א 38 לאות מתה.

השופטת שירלי רנר קבעה בפסק דינה כי "תכליתה של הוראת סעיף 23 לתמ"א 38 היא אחרת - לאפשר את התאמת הוראות התכנית הארצית של תמ"א 38 לתנאים הייחודיים של כל ישוב לעניין תוספות הבנייה המתאפשרות מכח תכנית כאמור. היא לא נועדה ליטול מ'המעמד הבכיר' שיש להוראת תמ"א 38 לעניין היטל ההשבחה". עוד כתבה כי "התוכנית המפורטת שהוכנה מכוחה של הוראת סעיף 23 מבהירה כי היא משנה מתמ"א 38 רק את המפורט בהוראותיה" וכי תמ"א 38 היא "לרבות השינויים שאושרו בה ולרבות השינויים שיקבעו בה מעת לעת".

כמו כן קבעה כי "אין מחלוקת בענייננו כי המועד הקובע לעניין היטל ההשבחה הוא מועד מתן ההיתר. במועד זה כבר התקבל תיקון 3א לתמ"א .ההיתר שניתן תואם את תיקון 3א בנקודת המחלוקת בענייננו, גם אם לא ניתן ישירות מכוחו. לפיכך סבורה אני כי בדין קבעה ועדת הערר כי יש לחייב את המשיבה בהתאם להיקף הפטור לפי תיקון 3א לתמ"א".

את החברה היזמית ייצג בהליך עו"ד דרור שאול.